TRABAJAR EN ESPAÑA

EL DERECHO AL TRABAJO DE LOS NACIONALES DE TERCEROS ESTADOS EN EL SISTEMA ESPAÑOL DE EXTRANJERÍA

Regulación internacional

El pasado día 10 de diciembre se celebró el Día de los Derechos Humanos, en conmemoración de la fecha en que la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), en el año 1948. Uno de los derechos que proclama se recoge en su artículo 23.1: «toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo».

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) dispone en su art. 7 que el salario habrá de ser equitativo e igual, sin distinciones de ninguna especie.

En 1975, la Organización Internacional del Trabajo adoptó el Convenio nº143 sobre los trabajadores migrantes, que insta a los Estados a promover la igualdad de oportunidades y la igualdad de trato en materia de empleo.

En el ámbito europeo, cabe destacar dos normas convencionales suscritas por España, la Carta Social Europea y el Convenio Europeo relativo al Estatuto Jurídico del Trabajador Migrante.

Derecho interno

En cuanto a nuestro ordenamiento jurídico interno, es preciso tomar en consideración el art. 13 de la Constitución, imbricado en el Título Primero junto a los derechos y deberes fundamentales: «los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la ley». Su posterior desarrollo legislativo y reglamentario supuso el establecimiento del sistema español de extranjería.                

A tal efecto, las normas esenciales son La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) y Real Decreto 557/2011, por el que se aprueba el llamado Reglamento de Extranjería. Ambas regulan las condiciones y límites al ejercicio de los derechos por parte de los extranjeros.

Así pues, existen dos regímenes de extranjería diferenciados en España. Por un lado, el régimen aplicable a los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y asimilados, regulado por las normas de Derecho de la Unión (régimen comunitario) y, por otro, el llamado régimen general, referido a los nacionales de terceros Estados. Pues bien, nos referiremos a este último régimen más detenidamente.

Residencia y trabajo en España por parte de extranjeros no comunitarios

En el año 2013 se aprueba la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Debido al impulso de las instituciones europeas, el legislador español efectuó algunas modificaciones en relación con la migración cualificada, dando un tratamiento separado a investigadores y profesionales altamente cualificados, siguiendo la línea de algunos países de nuestro entorno, como Alemania.

A excepción de esta norma, el sistema español de extranjería y la política migratoria española se centran en la ordenación de los flujos laborales de trabajadores y en la mano de obra no cualificada, debido a las características del modelo productivo español.

Tanto la Ley de extranjería como su Reglamento, se asientan sobre el fundamento de la preocupación por el mercado nacional de trabajo. El sistema resulta a menudo poco flexible, ya que atiende generalmente a un concepto jurídico indeterminado, como es la Situación Nacional de Empleo, que predetermina la contratación de extranjeros.

Asimismo, se requiere la habilitación administrativa previa, en forma de permiso de trabajo, por parte de los extranjeros mayores de dieciséis años que deseen trabajar en España por cuenta propia o ajena. La ausencia de este requisito supone una causa de nulidad del contrato de trabajo y de la afiliación a la Seguridad Social. Esto no aplica para los nacionales de los Estados miembros de la UE, Espacio Económico Europeo y Suiza, quienes gozan de la libertad de circulación de trabajadores.

La autorización de trabajo se concede junto a la de residencia y su eficacia va ligada al alta del trabajador en la Seguridad Social.

Debe hacerse una distinción entre las autorizaciones de trabajo por cuenta propia y por cuenta ajena. Las primeras están sometidas a multitud de requisitos, entre otros, la suficiencia de la inversión o la creación de empleo. Además, su ámbito geográfico se limita al territorio de la comunidad autónoma donde vaya a desarrollarse la actividad. Las segundas, en cambio, se someten a la mencionada Situación Nacional de Empleo, determinada por el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), conforme a la información recibida de las distintas comunidades autónomas y con base en estadísticas oficiales.

En el caso del trabajo por cuenta ajena, el empleador habrá de presentar la solicitud de cobertura del puesto vacante, junto con el contrato de trabajo ofrecido al nacional del tercer Estado en cuestión. La autoridad competente, tras examinar la solicitud, expedirá la autorización, que queda condicionada a dos requisitos indispensables: la solicitud del correspondiente visado y el alta en la Seguridad Social al llegar a territorio español.

El Portal de Inmigración del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, sintetiza los supuestos en que la situación nacional de empleo permite la contratación de ciudadanos extranjeros no residentes en España. Puede encontrarse toda la información en: http://extranjeros.inclusion.gob.es/es/informacioninteres/informacionprocedimientos/Ciudadanosnocomunitarios/hoja096/index.html

El SEPE publica trimestralmente el catálogo de ocupaciones de difícil cobertura, que determina la posibilidad para el empleador de tramitar autorizaciones de residencia y trabajo de trabajadores extranjeros. Puede consultarse en el siguiente enlace: https://www.sepe.es/HomeSepe/empresas/informacion-para-empresas/profesiones-de-dificil-cobertura/profesiones-mas-demandadas.html

Si buscas más información sobre esta materia no dudes en contactar con nosotros para cualquier consulta.

Artículo redactado por Ignacio Sobrino Ballesteros, colaborador de la firma.